- 1693 Просмотра
В статье раскрывается понятие информации, похожей на тайну. Анализируется современное состояние правоприменительной практики, демонстрирующее, что информация, похожая на тайну, в расследовании преступлений встречается часто и отличается от фактической тайны другим режимом защиты. Цель статьи - обозначить проблему правильного определения режима ее защиты в различном процессе (уголовном, гражданском, административном, арбитражном).
В настоящее время в оперативной, следственной и судебной практике компьютерная информация достаточно часто используется в целях раскрытия, расследования преступлений, доказывания обстоятельств их совершения. Внешне такое использование регламентируется более чем детально: Конституция Российской Федерации как нормативный правовой акт прямого действия определяет перечень информации, имеющей особый охраняемый статус (например, сведения о частной жизни, личная и семейная тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений). Получение такой информации возможно исключительно на основании судебного решения.
Отдельные спорные моменты, возникающие в работе правоохранительных органов, разъяснены высшими судебными инстанциями: например, содержание тайны телефонных переговоров разъясняется Конституционным Судом Российской Федерации (Определение от 02.10.2003 № 345-О) и Верховным Судом Российской Федерации (надзорное определение от 02.06.2006 № 9-ДП06-10). Законодателем в ст. 186.1 УПК РФ детализированы особенности получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами при расследовании уголовных дел.
Кажется, что созданные правовые механизмы защиты тайны связи, персональных данных и иной охраняемой информации работают отлаженно, гармонично выполняют возложенные на них функции, если бы не некоторая "малость" – эти функции в последнее время все более распространяются исключительно на правоохранительные органы и все менее – на сферу гражданских или иных правоотношений.
Приведем несколько примеров.
Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР) сначала потребовала от компании "Рамблер" предоставить ей без судебного решения доступ к электронным адресам пользователей в их переписке, затем, встретив отказ, оштрафовала компанию, и впоследствии, будучи втянута в судебные споры, выиграла у "Рамблера" судебный процесс [1].
[1] Rambler оштрафован за отказ разглашать личные данные [Электронный ресурс] – URL: http://www.seopro.ru/news/2013/9/rambleroshtrafovan-za-otkaz-razglashat-lichnie-dannie.html (дата обращения: 20.04.2016).
Федеральная служба судебных приставов без судебного решения потребовала от руководителя организации, являющейся оператором связи, информацию об абонентском номере мобильного устройства гражданина, его установочные данные (ФИО, год рождения, место жительства, реквизиты документа, удостоверяющего личность), сведения о дате и времени активации абонентского номера. Отказ оператора связи, ссылающегося на необходимость соблюдения тайны связи, был успешно опротестован в суде. Помимо фактических доводов суда, с которыми мы в целом согласны, примечателен следующий приведенный судом аргумент, в целом отражающий неравноправие государственных органов, выполняющих задачи по защите интересов государства и граждан: "Ст.64 Закона РФ "О связи" устанавливает обязанности операторов связи и ограничение прав пользователей услугами связи при проведении оперативно-розыскных мероприятий, мероприятий по обеспечению безопасности Российской Федерации и осуществлении следственных действий, и не регулирует действий судебного пристава-исполнителя при осуществлении исполнительного производства, поэтому ссылка Кирикова А.В. (фигуранта дела) на данную норму права не имеет юридического значения и суд относится к ней критически". [2]
[2] Решение Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре (Хабаровский край) от 28.03.2011 [Электронный ресурс] – URL: http://sudact.ru/regular/doc/kp3NAPIk5G55 (дата обращения: 20.04.2016).
В первом примере речь идет вроде бы о тайне связи, которая распространяется на адреса электронной почты пользователей, но в целом мы согласны с судом даже в условиях использования им недостаточно сильной аргументации – нами неоднократно оспаривалась практика распространения тайны связи на сервис обмена сообщениями и идентификаторы сообщений, владельцы которого сделали все для того, чтобы их бизнес не подпадал под ограничения Минкомсвязи [3].
[3] Яковлев А.Н. Правовой статус цифровой информации, извлекаемой из компьютерных и мобильных устройств: "электронная почта" / Вестник Воронежского института МВД России. – 2014. – № 4. – С. 42-48.
Во втором примере суд также не стал приводить весомые аргументы, но мы вынуждены отметить одну особенность решения суда: относительно абонентского номера оно могло иметь более серьезную аргументацию.
Так, в Правилах оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342, абонентский номер определяется как "телефонный номер, однозначно определяющий (идентифицирующий) оконечный элемент сети связи или подключенную к сети подвижной связи абонентскую станцию (абонентское устройство) с установленным в ней (в нем) идентификационным модулем". Это означает, что абонентский номер идентифицирует что угодно "техническое", но только не человека – его владельца. Кроме того, не следует забывать, что собственно абонентский номер является собственностью оператора связи: его можно у оператора связи купить (существует даже рынок "красивых" абонентских номеров), его можно лишиться при отсутствии оплаты за пользование услугами, его можно передать в пользование иному оператору связи (сохранение номера при переходе абонента к иному оператору связи). Поэтому по совокупности аргументов вполне обоснован вывод о том, что тайна связи мало применима к ситуации запроса информации об абонентском номере (но не об абоненте) оперативником, следователем или иным лицом, которому это необходимо для исполнения своих служебных обязанностей, а не только судебным приставом-исполнителем.
Если обобщить сложившуюся в правоприменительной практике ситуацию, можно отметить тот факт, что говоря об адресе так называемой электронной почты (а фактически – идентификаторе пользователя сервиса обмена сообщениями), абонентском номере телефона (но не пользователя услугами связи) – мы имеем классический пример компьютерной информации, похожей на тайну. Настолько классический, что эта похожесть путает даже маститых юристов, ориентирующихся в юридической практике исключительно на разъяснение Конституционного Суда и тексты иных нормативных правовых актов.
Вместе с тем, вдумчивое прочтение того же Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 02.10.2003 № 345-О позволяет обратить внимание на любопытный акцент, поставленный законодателем в тексте: "… информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных (выделено нами – авт.) пользователей связи; для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, необходимо получение судебного решения".
Беря на вооружение подходы Конституционного Суда, следует констатировать, что при запросе оперативником или следователем обезличенных (т.е. не указывающих на конкретных пользователей связи) данных о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов, тайна связи не затрагивается, и судебное решение не требуется. В такой интерпретации позиция Конституционного Суда оказывается вполне согласованной с позицией Верховного Суда, который в надзорном определении от 02.06.2006 № 9-ДП06-10 указал следующее: "… при производстве выемки у операторов связи документов о входящих и исходящих сигналах соединений похищенного мобильного телефона (выделено нами – авт.) тайна содержания переговоров сохраняется, поскольку целью выемки является только информация о входящих и исходящих звонках с похищенного телефона". Обе высшие судебные инстанции рассматривают совершенно конкретные случаи – связанные с работой конкретного пользователя (Конституционный Суд) и конкретного мобильного телефона (Верховный Суд), и трактуют ситуацию вполне не противоречиво.
Кажется, что дисгармонию в единство подхода высших судебных инстанций внес законодатель посредством ст. 186.1 УПК РФ ("Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами"), которая обременяет участников уголовного процесса требованием получения судебного решения при необходимости запроса у оператора связи информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Однако эта дисгармония во многом кажущаяся.
Отметим три интересные особенности ст. 186.1 УПК РФ.
Первая – тайна связи больше волнует законодателя применительно к уголовному процессу, никакой другой процессуальный кодекс такого всеобъемлющего ограничения не содержит. Это по меньшей мере странно, поскольку в уголовном процессе любые сведения об участниках процесса, включая информацию о соединениях их мобильных телефонов, составляют тайну следствия и защищены ей (ч. 1 ст. 161 УПК РФ).
Вторая особенность ст. 186.1 УПК РФ заключается в использовании терминов "абонент", "абонентское устройство". В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" абонентом считается только такой пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании услуг связи, и на основании этого договора ему выделен абонентский номер или уникальный код идентификации. Вследствие такого ограничения пользователь услуг связи, купивший сим-карту "с рук" у привокзального продавца без заключения какого-либо договора с оператором связи, абонентом не является, и информация о телефонных соединениях его мобильного устройства, не подпадающего под правовую категорию "абонентского устройства", тайной связи не будет являться даже по смыслу рассматриваемого положения ст. 186.1 УПК РФ.
Третья особенность ст. 186.1 УПК РФ заключается в том, что она ссылается на терминологию, которая в различных официальных документах имеет различную интерпретацию. Например, некоторый телефонный номер является "абонентским номером" по определению Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342, и однозначно определяет (идентифицирует) только оконечный элемент сети связи или подключенную к сети подвижной связи абонентскую станцию (абонентское устройство) с установленным в ней (в нем) идентификационным модулем, не определяя (не идентифицируя) абонента, поскольку "абонентский номер" является лишь элементом (компонентом) ресурса нумерации оператора связи. Будучи не закрепленным за каким-либо абонентом, абонентский номер имеет именно такое юридическое наименование, и какая-либо информация о нем не содержит тайну связи. После закрепления за абонентом абонентский номер также продолжает именоваться абонентским, и именно это состояние абонентского номера, по нашему мнению, подразумевал законодатель, упоминая "абонентское устройство" в ст. 186.1 УПК РФ.
Если это так (а иной подход трудно аргументировать), то возникает следующая особенность выполнения требований ст. 186.1 УПК РФ: имея информацию о конкретном абонентском номере, даже не соотносимом с конкретным абонентом, сотрудник правоохранительного органа должен получить от оператора связи, владеющего этим номером, сведения о том, закреплен ли указанный номер за абонентом (лицом, заключившим договор с оператором связи с указанием своих ФИО, паспортных данных и т.д.), хотя бы на уровне обезличенного ответа "да", "нет". Только после получения положительного ответа у сотрудника правоохранительного органа формально возникает обязанность получения судебного решения. Правда, уже для дачи ответа "да" оператор связи, знающий о выделении абонентского номера абоненту, может потребовать судебное решение. В общей неурегулированности правоприменительной практики в рассматриваемой сфере это уже никого не удивит.
Таким образом, современное состояние правоприменительной практики демонстрирует очевидное: в расследовании преступлений чрезвычайно часто встречается компьютерная информация, похожая на тайну. Главный принцип отличия такой тайны от фактической (конституционной) тайны – различный режим защиты одинаковой по содержанию информации в равных условиях, но в разном процессе (уголовном, гражданском, административном, арбитражном). Для различения информации, похожей на тайну, и фактических данных, составляющих тайну, требуется детальное знание специализированных нормативных правовых актов, судебных решений, фактически формирующих прецедент, и умение их сопоставлять. Без широкого обсуждения этой проблемы и попыток еѐ решения сотрудники правоохранительных органов попадают в условия "цифрового неравенства" доступа к информации, которая оперативно необходима для выявления и расследования преступлений.
Статья отражает частное мнение автора и не является выражением официальной позиции по указанному вопросу каких-либо государственных органов, организаций и учреждений.
Библиографическая ссылка (первичная публикация статьи):
Яковлев А.Н. Особенности использования в расследовании преступлений компьютерной информации, похожей на тайну. // В сб. Преступность в сфере информационно-телекоммуникационных технологий: проблемы предупреждения, раскрытия и расследования преступлений : сборник материалов всероссийской научно-практической конференции (Воронеж, 22 апреля 2016 г.) / под ред. д-ра юрид. наук, проф. А.Л. Осипенко. – Воронеж : Воронежский институт МВД России, 2016. – 142 с. ISBN 978-5-88591-392-8. С. 5-11.Для ознакомления с материалами в хронологической последовательности дата публикации приведена к дате первичной публикации в сборнике.
Сведения об авторе:
Яковлев Алексей Николаевич.
К.ю.н. (2000), доцент по кафедре теории и практики судебной экспертизы (2009), доцент кафедры "Безопасность в цифровом мире" Московского государственного технического университета имени Н.Э. Баумана (национальный исследовательский университет).
Член Методического совета Российского Федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации (секция "компьютерно-техническая экспертиза") (2004-2018), член Учебно-методического объединения образовательных учреждений профессионального образования в области судебной экспертизы (2002-2010), участник российской делегации на Международной практической конференции по борьбе с киберпреступностью и кибертерроризмом (2006). Участник 4-х НИР по тематике исследования и использования цифровой информации в уголовном судопроизводстве, проводимых Экспертно-криминалистическим центром МВД России, Российским федеральным центром судебной экспертизы при Минюсте России, НИИ при Генеральной прокуратуре Российской Федерации (2001-2006). Участник международных расследований киберпреступлений (2006-2009). Соавтор программ повышения квалификации экспертов компьютерной (компьютерно-технической) экспертизы, а также следователей, специализирующихся на расследовании преступлений в сфере высоких технологий (2004-2010). Автор более 45-ти научных и методических работ по цифровой криминалистике, судебной экспертизе, а также правовым и процессуальным проблемам получения и использования цифровых доказательств в судопроизводстве. Стаж выполнения экспертиз цифровых данных и объектов информационно-коммуникационных технологий по уголовным, гражданским и арбитражным делам 19 лет.