- 2132 Просмотра
Юридическая практика не всегда критерий истины. Особенно сегодня, когда недостаток специалистов компьютерно-технического направления экспертных исследований сочетается с фактическим отсутствием у юристов какой-либо литературы теоретического и практического характера по исследованию цифровой информации, существующей в цифровом виде и содержащейся, например, на страницах сайтов сети Интернет или в электронных сообщениях. И когда для нужд судопроизводства функции специалиста компьютерно-технической экспертизы с легкостью принимает на себя нотариус, реализуя их в рамках процедуры обеспечения доказательств, то результат не просто плох с точки зрения "технической", "специальной", он плох, прежде всего, тем, что вводит стороны и суд в заблуждение. В статье представлены положения, аргументирующие вывод о том, что можно и нужно оспаривать в суде результат работы нотариуса в случае, если он фактически принимает на себя функции эксперта компьютерно-технической экспертизы.
В настоящее время во все большем количестве судебных споров, а равно при подготовке к ним, у сторон возникает необходимость в получении и фиксации доказательственной информации, существующей в цифровом виде и содержащейся на страницах сайтов в сети Интернет, в сообщениях электронной почты, различного рода мессенджерах, социальных сетях, СМС-сообщениях.
Более того, по некоторым категориям дел, таким как, например, нарушения в сфере интеллектуальной собственности, распространение заведомо ложных сведений в сети Интернет – это, зачастую, вообще единственный источник доказательственной информации для стороны, права которой нарушены. Поэтому важность технически и юридически верной фиксации фактов, которые потом лягут в основу позиции стороны, не подвергается сомнению и является крайне высокой для торжества правосудия в технологически развитом обществе.
Исторически сложилось так, что для решения задач фиксации доказательственной информации в подобных ситуациях достаточно часто прибегают к услугам нотариусов – в рамках процедуры обеспечения доказательств [1], путем проведения так называемого осмотра интернет-страниц или заверения интернет-страниц. Этот способ является в настоящий момент самым распространенным для этих целей, результаты его проведения (соответствующий протокол) принимается судами различных юрисдикций и признается допустимым доказательством. Однако, существуют и альтернативные точки зрения.
[1] п. 18 Статьи 35 "Основы законодательства Российской Федерации о нотариате" (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1.
Поскольку статьей 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате регламентируются варианты действий нотариуса по обеспечению доказательств во всех случаях, то, если считать осмотр и заверение интернет-страниц формой заверения доказательств, можно утверждать, что приведенные требования в полной мере распространяются и на эти действия.
В порядке обеспечения доказательств нотариус может допрашивать свидетелей, производить осмотр письменных и вещественных доказательств, назначать экспертизу. Исходя из того, что при осмотре и заверении интернет-страниц нотариус, как правило, не проводит допрос свидетелей и не назначает экспертизу, можно утверждать, что он действует в рамках осмотра письменных и вещественных доказательств. Что подтверждается и самим неформальным названием действия.
Вместе с тем, осмотр письменных и вещественных доказательств предназначен для непосредственного восприятия нотариусом сведений, изложенных в письменных или вещественных доказательствах, либо самих письменных или вещественных доказательств как материальных объектов. Важным является то, что восприятие сведений выполняется нотариусом непосредственно и не требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.
А вот в случае, когда такие специальные знания требуются, нотариусу предоставлено право назначения экспертизы профильному специалисту или экспертному учреждению. Конечно, потенциально возможна ситуация, когда в силу своего опыта и образования (второго или дополнительного) специализирующийся на какой-то узкой проблематике нотариус и сам обладает необходимыми специальными знаниями – знает виды экспертиз, решаемые ими вопросы, а также порядок назначения экспертиз, включающий, в том числе, порядок определения компетентности эксперта, которому должна быть назначена экспертиза. Однако, сложившаяся к сегодняшнему моменту юридическая практика авторов статьи говорит о том, что таких нотариусов крайне мало.
Продолжая обсуждение, стоит отметить, что осмотр письменных и вещественных доказательств, как способ обеспечения доказательств нотариусом, требует от последнего соблюдения требований Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. В ч. 1 статьи 71 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее – ГПК РФ) дано определение письменных доказательств как содержащих сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, актов, договоров, справок, деловой корреспонденции, иных документов и материалов, выполненных в форме цифровой, графической записи, в том числе полученных посредством факсимильной, электронной или другой связи, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", документов, подписанных электронной подписью в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, либо выполненных иным позволяющим установить достоверность документа способом. В соответствие с изложенным, основным требованием к письменным доказательствам в форме цифровой, графической записи является получение их способом, позволяющим установить достоверность документа.
Вместе с тем, получение снимка экрана, на котором отображено содержимое сайта, так же не относится к способам, позволяющим установить достоверность документа (сайта), как не относится к таким способам, например, фотографирование цифровым фотоаппаратом заведомо недостоверного бумажного документа.
Установление достоверности визуально отображаемого содержимого сайта как документа требует выполнения сложных технических действий, не сводимых к простому аналогу фотографирования страниц сайта, которые не могут быть выполнены без использования специальных знаний, а в большинстве случаев - вне производства специализированной (компьютерно-технической) экспертизы.
Поясним на примере. Исходя из содержания обращения к нотариусу об осмотре страниц некого сайта, расположенного по адресу http://badsite.rus, нотариусу перед проведением осмотра указанного сайта должно быть известно, как минимум, следующее:
1. Объектом осмотра является содержимое сетевого ресурса (сайта), интерпретация которого выполняется специализированной программой для ЭВМ – браузером.
2. Браузеры различных производителей по-разному отображают содержимое сетевых ресурсов, поскольку в них по-разному реализована интерпретация различных версий языка HTML и скриптов.
3. Имея в качестве указания на объект осмотра его доменное имя (адрес сайта) "badsite.rus", необходимо при помощи сервиса "WHOIS" выяснить, с какого времени какому сетевому ресурсу на каком сервере это имя сопоставлено, в противном случае прекращение права пользования привлекательным доменным именем повлечет за собой смену владельца имени и сопоставление этого имени другому по содержанию сайту другого владельца; если этот фактор не учитывать, то фиксация содержимого сетевого ресурса (сайта) перестает выполнять функцию обеспечения доказательств, поскольку адрес сайта впоследствии может в любой произвольный момент времени указывать на совершенно другой сайт, отличный от "зафиксированного".
4. Существует явление геотаргетирования, при котором программное обеспечение сайта при обращении проверяет IP-адрес пользователя и, в соответствии с регионом или страной, откуда осуществляется запрос на просмотр информации, отображает в рекламных или иных целях содержимое сайта по-разному; это приводит к тому, что при фиксации содержимого сайта из различных географических мест его вид будет различным, вследствие чего обеспечение доказательств также перестает достигать своей цели.
5. Сайт может быть реализован по технологии фиксированных страниц или с динамически формируемым содержимым страниц; во втором случае части сайта могут формироваться по-разному в зависимости от условий, которые реализовал при создании сайта программист.
6. Осмотр сайта является сложной технической операцией, сопровождаемой в обязательном порядке не только фиксацией его визуального образа, но и условий фиксации, а также представления сайта в исходных кодах, определением сведений о "привязке" доменного имени (адреса сайта) к конкретным данным на конкретном сервере и т.п.
Вследствие изложенного, можно утверждать, что осмотр сайта требует специальных знаний в области науки, техники (знаний языка HTML, скриптовых языков, методов реализации сайтов, порядка хранения отображаемых данных на сетевых серверах, порядка владения доменным именем – адресом сайта, способов отображения сайта в исходных кодах и т.п.), которыми нотариус, в большинстве случаев, не обладает.
Также ч. 2 статьи 71 ГПК РФ устанавливает требование предоставления письменных доказательств в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.
Отображение вида и содержания страниц сайта с адресом http:// badsite.rus на экране монитора не может считаться подлинником, поскольку вид их зависит от большого количества факторов – вида и версии браузера, программных особенностей реализации страниц сайта и т.д. Это означает, что одна и та же страница на соседних стоящих мониторах может отображаться по-разному, что недопустимо для подлинника.
Фиксация каким-либо образом вида и содержания страниц сайта с адресом http://badsite.rus, отображаемых на экране монитора, не может считаться копией, так как отсутствует однозначный по виду и содержанию подлинник, которому эта копия соответствует.
Таким образом, выполнение требований ч. 2 ст. 71 ГПК РФ в отношении страниц сайта с адресом http://badsite.rus в силу его специфики технически невозможно.
Также ч. 4 ст. 71 ГПК РФ устанавливает особые требования к документам, полученным в иностранном государстве. Поскольку нотариусом, как правило, не устанавливается фактическое местоположение информации, адресуемой доменным именем http://badsite.rus (первоначально – с помощью сервиса "WHOIS", затем среди технических данных о сайте определяются собственно данные о серверах, на которых и размещена отображаемая сайтом информация), то не исключено фактическое нахождение этой информации на иностранных серверах, что влечет за собой необходимость выполнения нотариусом требований ч. 4 ст. 71 ГПК РФ. Среди этих требований – установление подлинности (технически невыполнимое в ходе осмотра нотариусом), а также легализация полученного в иностранном государстве документа в установленном порядке (нотариусом не проводится).
В совокупности рассмотренные особенности, по мнению авторов, не позволяют однозначно отнести сайт к письменным доказательствам, определенным в ст. 71 ГПК РФ.
В статье 73 ГПК РФ дано определение вещественных доказательств. Вещественными доказательствами являются предметы, которые по своему внешнему виду, свойствам, месту нахождения или по иным признакам могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела.
Очевидно, что размещенная на неизвестном сервере совокупность файлов и каталогов, которые при помощи специализированного программного обеспечения сервера "собираются" в сайт и его страницы, транслируются (передаются) по запросу на удаленный сетевой компьютер, программным обеспечением (браузером) интерпретируются и отображаются на экране монитора, не может считаться предметом и выступать в качестве такового, а значит – являться вещественным доказательством.
Вместе с тем, нельзя не отметить, что Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2010 г. № 16 "О практике применения судами Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации"" допускает удостоверение содержания сайта в сети Интернет нотариусом по состоянию на определенный момент времени, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным (п. 7 Постановления). Однако, тут же уточняется, что в необходимых случаях для получения консультаций, пояснений и оказания непосредственной технической помощи при осмотре доказательств, воспроизведения записи, назначения экспертизы, принятия мер по обеспечению доказательств может быть привлечен специалист (часть 1 статьи 188 ГПК РФ). Так же говорится о том, что при возникновении вопросов, связанных, например, с особенностями процесса распространения информации через телекоммуникационные сети и требующих специальных знаний в этой области, в соответствии со ст. 79 ГПК РФ может быть назначена экспертиза.
В связи с изложенным, можно сделать вывод о том, что сложившаяся практика заверения сайтов нотариусами, не обладающими специальными знаниями в сфере сетевых технологий, включая web-технологии, не привлекающими к этому действию специалистов или не назначающими соответствующие экспертизы, не отвечает требованиям законодательства к обеспечению доказательств в тех случаях (а они наиболее распространены в практике), когда отсутствуют свидетельства того, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным (то есть можно обоснованно предположить, что сайт будет неработоспособен в дальнейшем).
Статья отражает частное мнение авторов и не является выражением официальной позиции по указанному вопросу каких-либо государственных органов, организаций и учреждений.
Библиографическая ссылка (первичная публикация статьи):
"Закон.ру"Для ознакомления с материалами в хронологической последовательности дата публикации приведена к дате первичной публикации на сетевом ресурсе.
Сведения об авторах:
Земцов Анатолий Павлович.
Генеральный директор ООО "Центр цифровой криминалистики и права", директор Ассоциации производителей программного обеспечения и оборудования для экспертных исследований в сфере высоких технологий "ЭКСПИТ". Стаж юридической практики по разработке и реализации правовых решений в области высоких технологий 10 лет.Яковлев Алексей Николаевич.
К.ю.н. (2000), доцент по кафедре теории и практики судебной экспертизы (2009), доцент кафедры "Безопасность в цифровом мире" Московского государственного технического университета имени Н.Э. Баумана (национальный исследовательский университет).
Член Методического совета Российского Федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации (секция "компьютерно-техническая экспертиза") (2004-2018), член Учебно-методического объединения образовательных учреждений профессионального образования в области судебной экспертизы (2002-2010), участник российской делегации на Международной практической конференции по борьбе с киберпреступностью и кибертерроризмом (2006). Участник 4-х НИР по тематике исследования и использования цифровой информации в уголовном судопроизводстве, проводимых Экспертно-криминалистическим центром МВД России, Российским федеральным центром судебной экспертизы при Минюсте России, НИИ при Генеральной прокуратуре Российской Федерации (2001-2006). Участник международных расследований киберпреступлений (2006-2009). Соавтор программ повышения квалификации экспертов компьютерной (компьютерно-технической) экспертизы, а также следователей, специализирующихся на расследовании преступлений в сфере высоких технологий (2004-2010). Автор более 50-ти научных и методических работ по цифровой криминалистике, судебной экспертизе, а также правовым и процессуальным проблемам получения и использования цифровых доказательств в судопроизводстве. Стаж выполнения экспертиз цифровых данных и объектов информационно-коммуникационных технологий по уголовным, гражданским и арбитражным делам 20 лет.